通过《行政法典总则》进行表述，既能够形成一个统一的概念，又能够使诸多概念更加完整。
[11]不过，在比较两个规则的内容时，行为模式仍然是重要的。那么《河南种子条例》对价格市场化这一立法精神构成阻碍，应当认定为抵触。
第三类为评价冲突，即规则违背某项价值。（二）与法律、法规、规章等上位法的规定相抵触的。此时可以考虑的方法是将两个规范都转化为原则，或都转化为规则，然后进行比较。[2]基于该分类，直接调整被规制对象行为的规定属于第一性规则，而有关立法的程序、权限、范围等的规定则属于第二性规则。那么，地方立法对于这类事项的规则自然应当避免对各类中央立法的目的构成阻碍。
参见邢斌文：地方立法合宪性审查：内涵、空间与功能，《内蒙古社会科学》2019年第1期，第101页。基于上下位法相抵触问题的复杂性，为了避免不同层次之间的混淆，本文需对讨论的范围和对象进行明确。文章来源：《法商研究》2021年第5期。
对此，本文建议：（1）在形式合法性层面，在概括式界定的18个领域加快制定失信惩戒黑名单管理办法，树立全国性标准，避免政出多门。相较而言，单行式、列举式界定的23份备忘录列举了受惩戒行为，可得出更明确的合法性评价。四、受惩戒行为的法治困境及出路 41部备忘录对受惩戒行为的界定有3种方式：一是单行式界定，即备忘录不具体规定受惩戒行为，而另行通过规范性文件（比如失信惩戒黑名单管理办法）来列举，包括统计、司法裁判执行、安全生产、税收、交通、农资、金融、海关、电力、劳动、旅游、社会保险、医疗秩序、知识产权、招标投标、不动产交易等16个领域。但根据《创业投资企业管理暂行办法》第3、9条，国家对创业投资企业实行备案管理，不设行政许可，且备案条件不包括信用状况。
然而，就分析单位而言，备忘录本身却并非最合适选项。最高人民法院已意识到这个问题，其2019年12月出台的《关于在执行工作中进一步强化善意文明执行理念的意见》第16条规定：单位是失信被执行人的，人民法院不得将其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人等纳入失信名单。
[xliv]姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》（第7版），北京大学出版社、高等教育出版社2019年版，第264～267页。即便是细化实定法规范的惩戒措施，也已完成以德入法，不属于国家法律介入日常道德和伦理生活领域。注释: [i]参见周海源：《失信联合惩戒的泛道德化倾向及其矫正——以法教义学为视角的分析》，《行政法学研究》2020年第3期。1.形式合法性层面 在226项明列的受惩戒行为中，有214项属于实定法明文规定的违法行为。
（二）法治化方案 上述分析表明，除极少数违法增设行政许可的情形以外，中央级备忘录设定惩戒措施只是在法律法规框架内的梳理与链接，并无创设性效果。（2）无实定法依据增设行政许可条件。以行政监管为例，2015年《国务院办公厅关于推广随机抽查规范事中事后监管的通知》要求对有严重违法违规记录等情况的市场主体，要加大随机抽查力度以及在随机抽查工作中，要根据市场主体的信用情况，采取针对性强的监督检查方式。据此，行政机关对失信主体适用加强监管的惩戒措施时，既要严守随机抽取检查对象的要求，也应根据失信程度分级加强监管。
[xxx]《上海市社会信用条例》第30条、《河南省社会信用条例》第32条、《辽宁省公共信用信息管理条例》第28条都规定惩戒违约行为，但这将打破公法与私法的界限。三是概括式界定，即备忘录本身不明确受惩戒行为，而是授权各级主管部门来认定，包括上市公司、环保、食品药品、质量、财政性资金、盐业、房地产等余下18个领域。
[xv]吴堉琳、刘恒：《信用联合奖惩合作备忘录：运作逻辑、法律性质与法治化进路》，《河南社会科学》2020年第3期。因此，双惩制缺乏形式合法性。
抛开受惩戒主体、受惩戒行为，仅关注惩戒措施，就如同不问被告有无刑事责任能力或犯罪行为是什么而空谈刑罚一样，意义并不大。但这对缓解双惩制给法人独立人格带来的系统性冲击，只是杯水车薪。这方面《出入境检验检疫流程管理规定》值得借鉴，其第17、19条要求国家质检总局根据企业信用水平按照双随机方式实施抽批检查，对检验检疫信用C级及以下的收发货人或报检人，经风险评估可以逐步提升抽批比例，最高至100%。反过来，《浙江省严重质量失信名单管理办法》规定三年内实施同类质量违法行为两次及以上且被行政处罚的应受惩戒，而《山东省质监局黑名单制度管理办法（试行）》却无此规定。情节严重的，吊销其道路运输经营许可证）。当下加快推进的社会信用立法，不能只是给现有备忘录背书的授权法,而应成为保障依法惩戒的限权法。
[xxii]根据《行政法规制定程序条例》第13、19、20条和《规章制定程序条例》第15、20、21条，行政法规、规章的起草、制定都要经过法定的公众参与程序，但国务院决定、命令就无此法定要求。[xxxii]有此问题的惩戒措施数量非常多，包括3类：第一，自然资源使用许可，如限制出让探矿权、采矿权限制使用国有林地限制国有草原占地审批等。
[xxviii]既有研究聚焦于惩戒措施和失信行为之间是否合比例，却忽略失信主体有责任大小之分。据此，一个行政机关准备实施某类惩戒前，应通知有权实施同类惩戒的其他机关，协商确定由有权实施最重惩戒的行政机关作出惩戒决定。
在我国着力推进信用信息一口采集、充分共享的大背景下，这一机制的运行成本将持续降低。可见，发改委、人行指导意见把国务院决定、命令作为失信惩戒的实定法依据，有违反《立法法》之嫌，应予排除。
有学者以部分地方惩戒不文明行为为例，认为失信惩戒导致法律介入道德。但与此背道而驰的是，行政机关实施失信惩戒获得了前所未有的巨大裁量空间。[xxxiii] A. V. Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution, Liberty Fund,1982, p.120. [xxxiv]参见王天华：《从裁量二元论到裁量一元论》，《行政法学研究》2006年第1期。同时，当多个行政机关都有权惩戒同一失信主体时，为实现管辖协调，应保证同类惩戒择一重处断。
[viii] 在失信惩戒方兴未艾的当下，上述研究及批评具有重要意义。为推动联合惩戒措施落实到人，其规定对失信单位进行联合惩戒的同时，依照法律法规和政策规定对相关责任人员采取相应的联合惩戒措施。
惩戒单纯的违约行为，无异于用行政公权力干预私主体之间的民事关系。该意见设立双惩制本意是为了加大对失信行为的惩戒力度，实现惩戒到人，但其并不能作为双惩制的实定法依据。
本文提出的法治化方案，旨在纠偏这种背离，让失信惩戒制度最大程度地贴合其所强化的实定法体系。惩戒措施不涉及对人身自由的剥夺，故不存在人身/自由惩戒。
除了在道路交通领域受惩戒外，该企业也要面临申请股票上市被拒的惩戒，其实定法根据是2014年修订的《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）第13条第3项（公司公开发行新股，最近3年应无重大违法行为）。在整体正当性层面，冲击法人独立人格、突破公法与私法之区隔、削弱行政裁量的法律约束。这方面，《关于在执行工作中进一步强化善意文明执行理念的意见》第16条开了一个好头，可以扩展至其他领域。按照《安全生产法》第91条第3款，只有那些发生重特大生产安全责任事故的生产经营单位之主要负责人才应受到市场禁入的惩戒。
第二类仅惩戒个人，包括婚姻登记、会计、医疗秩序3个领域。如《刑法》第26～29条规定对共同犯罪中的首要分子、主犯、从犯、胁从犯、教唆犯应予不同刑罚。
有学者主张国务院行政决定、命令若满足对社会公开、针对社会公共事务和具有明确的规范内容这3项条件，其相关内容就具有对外设定权利义务的直接效力。可以说，备忘录整体上建立了单位失信，连带个人的双惩制。
2.整体正当性层面 同受惩戒主体一样，备忘录明确规定的受惩戒行为也不存在德法混同，其真正危机在于突破现代法治的一项基本特征——私法和公法之别。3.实质合理性层面 惩戒措施的实质合理性也面临挑战，但并非既有研究认为的违反不当联结禁止原则，而是背离禁止重复评价原则。